PPP项目合同的《合同法》分则适用分析

PPP项目运作模式甚多，其合同法律属性判断复杂，如何对合同中的各种因素进行区分，采用更合理的方式实现PPP项目合同的权利义务公平原则值得业界思考。本文从PPP项目合同参照适用《合同法》分则角度对PPP项目合同类型进行识别，帮助PPP项目在合同订立时发挥《合同法》分则的指引和规范作用，以此健全项目合同，维护当事方和第三人的合法利益。

由于PPP项目合同为非典型合同，故准确界定其适用的法律无疑具有重大意义。虽然在字面上含有“合作”二字，但其究竟不符合合伙或合作类合同的核心特点。而PPP项目运作模式甚多，对PPP项目合同如何参照适用《合同法》分则只有结合其具体运作模式才能确定。

一、对PPP项目合同类型进行界定的意义

在合同的分类中，以法律是否设有规范并赋予一个特定名称为标准，可分为典型合同和非典型合同。诚然，合同自由原则是《合同法》的基本原则，但准确界定合同是典型合同还是非典型合同，判断非典型合同能否参照适用典型合同的法律规范，仍然具有重要意义。

第一，典型合同的法律规范具有指引作用。合同当事人往往并不具备太多的法律知识，所拟合同难免不周，权利义务难免失衡。典型合同是对在交易中成熟的经验进行抽象后形成的，最大限度地在法律中体现了公平、正义，所以典型合同的法律规范对当事人订立合同具有指引作用，能够在一定程度上补充当事人拟订立合同的漏洞。

第二，典型合同的法律规范具有规范作用。能够被法律所固定下来的典型合同，都是现实中常用的合同种类。也正是因为其常用，合同中所出现的损害社会公共利益、国家利益或当事人利益严重失衡的情况经常发生。通过典型合同的法律规范中的强制性规范，可以在一定程度上矫正上述现象，从而维护当事人和第三人的合法利益。

第三，对于非典型合同进行进一步甄别界定，有助于发挥典型合同的法律规范的作用。《合同法》第一百二十四条规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”对非典型合同进行解剖，能够最大限度地发现其应适用的法律规则，促进典型合同的法律规范中指引和规范作用的实现。

因此，对PPP项目合同类型进行准确的识别，有助于在项目合同订立时发挥《合同法》分则的指引和规范作用，健全PPP项目合同，维护当事方和第三人的合法利益，从而实现PPP项目合同的目的。

二、PPP项目合同是否是合伙/合作类合同

国家发展改革委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）中对PPP项目合同的定义是政府主体和社会资本主体依据《合同法》及其他法律法规就政府和社会资本合作项目的实施所订立的合同文件。

PPP项目合同类型尚未明确写入法律，如果单从字面意义来看，作为非典型合同的PPP项目合同，是否属于法律中的合伙或合作类合同呢？

（一）“合作”（partnership）的理论和法律界定

政府和社会资本合作是公私合作的扩大化，因为在中国“私人资本”一方也囊括了国有资本，故改称社会资本。但官方仍将“政府和社会资本合作”译为“Public-Private Partnership”，简称PPP，这里的合作即“Partnership”。

根据元照英美法词典中的解释，“Partnership”可以当合伙讲，也可以当合伙合同讲。其中合伙指由两个或更多的人共同拥有的非法人经济组织，其成员作为共有人（co-owners）为营利目的而从事商务、职业或专业活动；合伙合同指两个或更多具有行为能力的人签订的，约定各自将资金、财产、劳务、技术等共同投入合法商业贸易，并约定按比例分配利益和分担损失的合同。

在我国现行法律中，对“合作”（partnership）的界定也已较为清晰。如《民法通则》第二章第五节中关于个人合伙的规定，《合伙企业法》中对合伙企业的规定，最高人民法院关于国有土地使用权合同纠纷解释（法释〔2005〕5号）第三部分“合作开发房地产合同纠纷”中对于合作开发房地产合同的相关规定，《公司法》中关于股份公司设立中的发起人协议的相关规定等。

从上述理论和法律规定中可以抽象总结我国现行法律对合伙/合作的核心特点，即共同投资、共同经营、共享利益、共担风险。其中是否能共同承担经营风险是认定是否属于合伙/合作的关键。

（二）政府与社会资本合作中的“合作”

对于政府和社会资本合作模式，财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）中给出的定义是，政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。

国家发展改革委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）中给出的定义更为直接，政府和社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。

从两部委给出的定义中，我国的PPP有如下核心特点：

（1）投资主体：以社会资本投资为主，小部分领域政府方亦注资。

（2）合理收益：通过使用者付费及必要的政府付费使社会资本获得合理投资回报。

（3）风险分担：按照风险收益对等原则，在政府和社会资本间合理分配项目风险。原则上，项目的建设、运营风险由社会资本承担，法律、政策调整风险由政府承担，自然灾害等不可抗力风险由双方共同承担。

（４）长期关系：最低不可少于10年。

（三）合伙/合作类合同与PPP项目合同的判别比较

1.是否共同投资

发改投资〔2014〕2724号文中明确指出，开展政府和社会资本合作，是为了鼓励和引导社会投资，有利于创新投融资机制，拓宽社会资本投资渠道，增强经济增长内生动力。财金〔2014〕76号文也指出，政府通过政府和社会资本合作模式向社会资本开放基础设施和公共服务项目，可以拓宽城镇化建设融资渠道，形成多元化、可持续的资金投入机制。

可以看出，获得社会资本在基础设施和公共服务项目领域的投资是推行PPP模式的重要目的。事实上，虽然政府有在部分项目中以土地等折价入股方式共同投资，但是PPP项目的大部分资金来源为社会资本，政府多只通过授予特许经营权的方式授予社会资本项目运营权，而非以资本金方式投资。

2.是否共同经营

PPP模式中通常由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，政府承担的是监管工作而非经营。

3.是否共享利益

PPP模式的收入模式有三种：使用者付费、缺口补助及政府付费。由于PPP模式主要存在于在基础设施和公共服务项目领域，这类领域利润微薄，甚至不会盈利，所以谈政府和社会资本共享利益实际意义并不大。

4.是否共担风险

发改投资〔2014〕2724号文明确指出，按照风险收益对等原则，在政府和社会资本间合理分配项目风险。原则上，项目的建设、运营风险由社会资本承担，法律、政策调整风险由政府承担，自然灾害等不可抗力风险由双方共同承担。

财金〔2014〕76号文也指出，PPP项目中要按照“风险由最适宜的一方来承担”的原则，合理分配项目风险，项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担，政策、法律和最低需求风险等由政府承担。

从上述两份文件的表述中可以总结出两点：一是强调风险分担而不是共担风险；二是主要经营风险由社会资本一方来承担。

由此来看，我国的PPP项目并不强调政府和社会资本共担合同履约风险，而是根据风险合理分配原则，将建设、运营风险交由社会资本方承担。其中政策、法律等风险自然应由政府方承担，因为这种风险从广义上来说是政府自身制造的，而与社会资本无关。而对于不可抗力风险，根据《合同法》第一百一十七条规定，任何一方因不可抗力而不能履行合同的，部分或全部免除责任，故实为双方各自承担不可抗力风险，并且实际上由于政府多无力投资，当不可抗力风险产生时，损失最大的还是社会资本方。

通过上述分析可见，政府与社会资本合作中的“合作”并不是法律意义上的“合伙”或“合伙”。

三、PPP项目合同的《合同法》分则适用分析

由于PPP项目运作模式甚多，如委托运营、管理合同、建设-运营-移交、建设-拥有-运营、建设-拥有-运营-移交等，故对PPP项目合同如何参照适用《合同法》分则，只有结合其具体运作模式，才能确定。以下为笔者对常见运作模式下PPP项目合同的法律适用分析。

（一）委托运营（O&M）及管理合同（MC）

O&M模式是指政府将存量公共资产的运营维护职责委托给社会资本方，社会资本方不负责用户服务的政府和社会资本合作项目运作方式。政府保留资产所有权，只向社会资本方支付委托运营费。

管理合同是指具有管理优势的一方经由合同安排委派其他管理人员到另一方承当经营管理任务，并获取一定的管理费。

在委托合同中受托人的主要义务与责任有事务处理权、依照约定和委托人指示处理委托事务的义务等。委托人的义务有支付报酬义务、代偿义务等。故这两种项目运作模式其共同之处便是均符合委托合同的基本要素，应适用委托合同的法律规范。委托运营模式和管理合同不同的是前者是概括委托，后者为特别委托。

（二）建设-运营-移交（BOT）

BOT模式中社会资本方没有项目所有权，那其中建设部分能参照适用建设工程合同的法律规范吗？《合同法》第二百六十九条第一款规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。据此被认定为建设工程合同，一是需要承包人进行工程建设，二是需要发包人支付价款。其中工程建设要符合相应资质要求。我们可就采用BOT模式的PPP项目以社会资本方是否具备相应工程建设资质进行分类分析。

对于具备相应资质的社会资本方而言，如该PPP项目不属于依法必须招标的项目范围，可根据合同约定自行进行工程建设，则“BOT”中的“建设”部分可适用《合同法》分则中的“建设工程合同”部分相关规定。值得一提的是，《招标投标法实施条例》第九条规定，“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的项目情形，可以不进行招标。据此，如果该PPP项目属于通过招标方式采购的特许经营项目，则该项目可不进行招标，而直接依约建设。

对于不具备相应资质的社会资本方而言，社会资本方需发包给具备相应资质的单位来进行工程建设。由于建设工程合同禁止转包，否则无效。且BOT模式也不符合发包人支付价款的要求，因为政府方并不支付社会资本方建设工程款。故BOT模式下此类PPP项目合同中的建设部分并不是建设工程合同。

实务中将此类工程称之为代建工程。所谓代建是指受项目法人委托，由专业化的项目管理单位（称“代建单位”）承担项目建设管理及相关工作的建设管理模式。那代建合同为何种类型合同或与之最相类似的合同类型是哪种呢？首先，这种类型合同应为委托合同或承揽合同。那到底为委托还是承揽呢？首先要弄清委托合同和承揽合同的区别。委托合同和承揽合同有诸多相似之处。如两者中的受托人和承揽人均需要给付劳务，两者都是劳务合同；委托合同中所受托事务的处理有一定的目的性，承揽合同则必须要完成一定的工作。但是二者也有一定区别。首先，委托合同侧重委托事项的处理过程，注重对受托人勤勉义务的考察，而承揽合同则更侧重工作成果的完成。其次，对受托人和承揽人的信赖要求不一样，委托合同对受托人信赖要求高，原则上不得复委托，承揽合同中承揽人对受托人的信赖要求较低，更侧重工作成果。再次，委托合同可有偿可无偿，承揽合同则为有偿合同。最后，当事人死亡对合同存续影响不一样，委托合同中一方当事人死亡合同多归于终止，而承揽合同则基本不会。

可见，采用BOT模式的PPP项目合同中的建设部分应当适用或参照适用的合同类型规范应为承揽合同规范。其中最重要的原因便是工作成果的所有权属于政府方而非社会资本方，且更侧重对工作成果的要求。

对于“运营”部分，准确地说应是运营权转让，其中PPP项目中基础设施和公用事业领域的运营权法律称之为特许经营权。因为一般而言政府方为项目运营的授权方和监督方，而非运营服务对象。根据《买卖合同司法解释》（法释〔2012〕8号）第四十五条规定，权利转让合同应参照适用买卖合同有关规定。故该部分应适用买卖合同有关规定。

而“移交”部分，为所建工程的移交，故应视为施工合同或承揽合同中对工作成果的验收。

（三）建设-拥有-运营（BOO）

对于无移交要求的BOO模式实质为运营权转让合同，应参照适用买卖合同有关规定。其中，政府方为卖方，合同标的为项目运营权，即政府允诺买方可以通过运营项目以使用者付费、缺口补助、政府付费等途径来取得收入，社会资本为买方，买方所支付的对价是项目运营义务。而至于“建设-拥有”，本质上是买方为履行运营义务而自行建设实体项目工程。

（四）建设-拥有-运营-移交（BOOT）

BOOT模式，相较BOO模式更为复杂。因为该种模式本质上含有两个标的转让类的合同，一个同BOO模式中的运营权转让合同，一个则是建设工程转让合同，前者有偿，后者可视为有偿转让即买卖合同，也可视为无偿转让即赠与合同，具体为何种合同，则要视PPP项目合同的约定而定，但一般为有偿性质。前合同部分法律适用分析如BOO模式，后合同部分如约定为有偿移交，即为买卖合同，则应这样看待，买卖合同的卖方为社会资本方，标的为所建设项目，买方为政府方，政府方所支付对价项目的移交可以视为买卖合同中标的物的交付。而政府方支付的对价仍为所转让运营权，只不过与BOO模式不同的是，政府所支付的对价含在了社会资本通过使用者付费、缺口补助、政府付费来取得收入之中。后合同部分，如无偿移交，则应参照适用赠与合同的法律规范。

 

  作者：王龙康

 作者单位：天津泰达城市轨道投资发展有限公司

  来源：《招标采购管理》 中国招标投标协会