业主评委受贿引发的思考

案例介绍

采购人某县教育局，采购金额3000万货物。

资金来源：财政拨款

交易地点：省公共资源交易中心。

事件一：中标结果公告期间，第二中标候选人供应商B向采购人所在地县级纪委举报中标人A向采购人代表（评委）行贿，经查证属实。

事件二：采购人更换采购人代表（评委）后，重新组织评审，A供应商再次被推荐为第一中标候选人。

事件三：采购人中标结果公告七日后与A签订采购合同，合同暂未履行。

案例分析

问题一：因第一中标候选人A存在违法行为，采购人能选择第二中标候选人B为中标人吗？

答：直接确定第二中标候选人为中标人违法。

第一中标候选人存在违法行为，确定第二中标候选人为中标人首要前提条件是评标有效。

本案例中，采购人参与评标的代表存在受贿情形，根据《政府采购法实施条例》第七十五条第四款，评审意见无效。

《中华人民共和国政府采购法实施条例 》第七十五条   政府采购评审专家未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审或者泄露评审文件、评审情况的，由财政部门给予警告，并处2000元以上2万元以下的罚款；影响中标、成交结果的，处2万元以上5万元以下的罚款，禁止其参加政府采购评审活动。

政府采购评审专家与供应商存在利害关系未回避的，处2万元以上5万元以下的罚款，禁止其参加政府采购评审活动。

政府采购评审专家收受采购人、采购代理机构、供应商贿赂或者获取其他不正当利益，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，处2万元以上5万元以下的罚款，禁止其参加政府采购评审活动。

政府采购评审专家有上述违法行为的，其评审意见无效，不得获取评审费；有违法所得的，没收违法所得；给他人造成损失的，依法承担民事责任。

问题二：采购人重新评审合法吗？只更换采购人代表是否可行？

答：重新评审合法，只更换采购人代表组建评委会合法。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十七条 评标委员会或者其成员存在下列情形导致评标结果无效的，采购人、采购代理机构可以重新组建评标委员会进行评标，并书面报告本级财政部门，但采购合同已经履行的除外：

（一）评标委员会组成不符合本办法规定的；

（二）有本办法第六十二条第一至五项情形的；

（三）评标委员会及其成员独立评标受到非法干预的；

（四）有政府采购法实施条例第七十五条规定的违法行为的。

有违法违规行为的原评标委员会成员不得参加重新组建的评标委员会。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部87号令）第六十七条第一款中规定的重新组建评标委员会用的词是“可以”而不是“应当”，言外之意就是可以不重新组建，只更换存在违法行为的评委会成员。

问题三：A第二次被推荐中标候选人合法吗？

答：重新评审，A为中标候选人违法。

无论是《政府采购法》《政府采购法实施条例》还是财政部的87号令均没有投标人向评标专家行贿，其投标文件无效的规定，仅在《政府采购法》第七十七条、《政府采购法实施条例》第七十二条第二款中规定中标无效。那如果发生上述情形，是先推荐为第一中标候选人然后认定其中标无效，还是直接在评标时判定其投标无效呢？笔者认为：应当从源头即评标时就直接判定其投标无效。

这样做有法律依据。《政府采购法》《政府采购法实施条例》属于特别法，《招标投标法》《招标投标法实施条例》属于一般法，特别法没有作规定的，可以适用一般法，《招标投标法实施条例》第五十一条第七项对于此案例规定的情形如何处理作为明确的规定。

《招标投标法实施条例》第五十一条  有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：

（一）投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字；

（二）投标联合体没有提交共同投标协议；

（三）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；

（四）同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外；

（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价；

（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；

（七）投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。

问题四：对A应当作何种行政处罚？应当由哪级财政部门处罚？

向业主评委行贿的行政处罚规定：

《中华人民共和国政府采购法》第七十七条　供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）提供虚假材料谋取中标、成交的；

（二）采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；

（三）与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；

（四）向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的；

（五）在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的；

（六）拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。

供应商有前款第（一）至（五）项情形之一的，中标、成交无效。

县级财政部门有权处罚：

关于处罚权之争，本案的焦点在于，对于违法行为发生地的理解上存在争议。有人认为，该采购交易地点是省中心，因此，行政处罚权在省财政厅，也有人认为，该项目尽管在省中心交易，但监管权仍属于项目所在地，因此应当由县级财政部门管辖。那一种说法是正确的呢？笔者认为都不对，均属片面理解违法行为发生地。

违法行为地包括违法行为着手地、经过地、实施（发生）地和危害结果发生地。受处罚行为的核心要件是违法。违法行为发现地的行政机关都有管辖权，一般应由最先发现违法行为的行政机关管辖（摘录自行政处罚法释义）。结合本案例来看，该行贿的发生地包括：行贿地，评标地（省中心）、结果地（项目所在地）三个地方。因此无论是省财政厅还是县级财政部门均有行政处罚权。由最新发现违法行为的部门受理。

作者：倪剑龙

文章来源：龙哥讲招标