未招先定签署的两份“黑白合同”当事人按过错程度分担损失

基本案情：

2009年9月28日，J公司、C公司与设计单位、监理单位对某工程结构和电气施工图纸进行了四方会审。在该项目正式招标之前，J公司已经完成了部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容。2009年12月1日，C公司经招投标程序确定J公司为中标人,招标文件载明合同价款采用固定总价方式。2009年12月8日，双方签订《备案合同》，约定的计价方式为固定总价，并于2009年12月30日在市建设局进行了备案。2009年12月28日，双方当事人签订《补充协议》，约定以可调价计价方式结算工程款。2011年11月30日，该项目经竣工验收合格。后双方因合同效力及工程结算等问题产生争议，诉至法院。经工程造价鉴定，按照《备案合同》即固定总价合同，工程总造价为11732万元；按照《补充协议》即可调价合同，工程总造价为15047万元。

本案经河北省高级人民法院一审，最高人民法院终审，认定《备案合同》及《补充协议》均为无效合同；结合本案案情，无法判断实际履行了哪份合同，最终判令各方当事人按过错程度分担因合同无效所造成的损失（即两份合同之间的差价）。

法律分析:

《招标投标法》第四十三条规定，“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定，“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告……前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”本案中，在项目招标前，C公司、J公司便与设计单位、监理单位进行了四方会审，且J公司在招标前已开展了部分施工工作，即存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，中标结果无效，因此基于该中标结果签订的《备案合同》亦无效。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《施工合同司法解释》）第二十一条的规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定， C公司与J公司所签订的《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对《备案合同》中约定的工程价款等实质性内容进行了变更，亦属无效。

依据《施工合同司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中，《备案合同》与《补充协议》分别约定不同结算方式，应首先确定当事人真实合意并实际履行的合同。而从两份合同的签订时间、合同内容等方面均无法判断实际履行的合同。因此法院最终认定，在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第五十八条规定，由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。

律师提示：

在建设工程施工承包实践中，除了“未招先定”这类老生常谈的问题以外，发包人与承包人有时也会在备案合同签订后，再私下签订一份工程合同或补充协议，即“黑合同”。而根据《招标投标法》、《施工合同司法解释》，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。因此，“黑合同”在法律上不会被作为工程价款结算的依据。即使备案合同因违法被认定无效，“黑合同”也不具有优先适用效力。尤其对基于同一项目而形成的多份无效合同，当事人在诉讼过程中往往难以证明哪份合同系构成真实合意并实际履行的合同，此时法院可能会基于各方当事人的过错程度判令分担合同损失。因此，在招投标的过程中，当事人应依照法律规定，加强对无效合同的预防，对建设工程招投标活动中的行为加以规范，为工程结算清除障碍。

 来源：郝利  薛慕童 中伦律师事务所《招标采购管理》