对签订与招投标文件不一致的合同效力问题的分析

根据《招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”

一般情况下，招标文件、投标文件和合同三者的内容应互相印证、统一。但现实中由于操作等问题，存在招标人和中标人签订的合同内容与招标文件、中标文件不一致的情况。这三者的效力认定并未在《合同法》或《招标投标法》中明确规定，现结合已有法律法规和相关判例进行相关分析。

一、案例介绍

案例一：某建设公司经投标与某管理委员会（简称“管委会”）就某改建工程项目签订建设工程施工合同。该合同专用条款第23条第2款规定：本合同价款采用可调单价合同，按实际完成工程量计算。人工费、材料费价格按照实际市场价格，定额执行现行园林古建筑定额和相应的取费标准以及配套文件执行。该县公共资源综合交易管理办公室核实，其存档的2010年“该改造工程”招标文件第一卷第五章“工程计价说明”载明：执行2008年《A市仿古建筑工程计价定额》等；除建设方给定的材料单价外，其余地方材料价格执行《B建设工程造价信息》2010年9期云阳价及2006年《A市C区安装、装饰工程常用材料预算价格表》，以上均未涉及的单调价格按定额基价计算。建设公司与管委会为涉案工程的结算发生纠纷，遂向法院提起诉讼。

法院审理认为，涉案工程价款的结算应按照招标文件规定的2008年《A市仿古建筑工程计价定额》、材料价格约定等规定执行，不应按照合同约定的实际市场价格执行。主要理由是：根据《招标投标法》的规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，涉案合同与招标文件关于结算标准的规定明显不同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。工程价款结算属于合同的实质性内容，参照以上司法解释，涉案工程价款的结算应以招标文件为依据。

案例二：某有线电视网络股份有限公司（简称“有线电视公司”）对某有线电源采购项目进行招标，招标文件中关于交流电压上下浮动范围的要求远超过国家标准。某电源股份有限公司（简称“电源公司”）进行投标，对招标文件要求均进行了响应，并表示可以满足要求。中标后，双方签订了一份《设备购销合同》，约定电源公司保证所供设备为原装正品，符合国家同类商品质量要求标准。电源公司按照国家标准供货后，双方就交货设备的质量检验标准产生争议。

法院认为有线电视公司发出的招标公告在性质上属于要约邀请，电源公司的投标文件为要约，有线电视公司发出的中标通知书为承诺，至此双方形成了合意，但双方随后签订合同的行为应视为对于之前形成合意的变更，故审理本案应以双方最终签订的合同为依据。法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第五十九条仅对合同与招投标文件不相一致做出了管理性的规定，并非效力性规定，故不会产生合同无效的法律后果。仅凭合同与招投标文件不一致这一条并不能当然认为招投标双方订立的合同无效。最终，法院判决以合同中的规定作为质量标准的依据。

二、律师分析

（一）建设施工领域相关问题分析

建设工程领域，在符合法定招标范围的情况下，建设工程施工合同的签订须经过招投标程序，现实中，建设单位或施工单位为了规避招标投标制度，常以阴阳合同的方式进行规避，为了规制阴阳合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”如案例一中，涉案合同与招标文件关于结算标准的规定明显不同。工程价款结算属于合同的实质性内容，因此，参照适用以上司法解释，认定合同关于工程结算的条款为无效条款，应该以招标文件作为涉案工程价款的结算依据。

（二）非建设施工领域相关问题分析

在其他领域，并无相关法律法规或司法解释就此问题进行明确的约定。在案例二中，法院适用《合同法》的相关规定，认为双方在后签订的合同为双方的意思表示，对之前的合意进行了变更，且并无相关法律法规可以认定双方签订的合同无效，因此，认定以双方订立的合同为依据。但笔者认为，《招标投标法》第四十六条第一款规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定在司法实践中仍存在争议。如在《某能源有限公司诉某城市建设投资集团有限公司某项目分公司等招标投标买卖合同纠纷案》中，法院认为原被告签订的关于价格变更和价格调整系数的补充协议背离了原合同和招投标文件实质性内容，违背了《招标投标法》的强制性规定，应属无效。

三、律师建议

招投标这一采购方式已不仅仅局限于建设工程领域，越来越多的企业选择招投标为其常用的一种采购方式。一些不属于法定招标的项目，一旦选择通过招投标程序进行采购，就应遵守《招标投标法》等相关法律法规。招标人在与中标人签署的合同中，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。否则，就违背了招标投标活动的初衷，对其他未中标人来讲亦不公正。招标人在编制招标文件前，应就合同主要条款的内容进行充分的考虑，且应本着谨慎严谨的原则，在签署合同时，注意合同条款和招标文件相应条款的一致性，避免产生纠纷。

相关法律规定

《中华人民共和国招标投标法》第四十六条　招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条  招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。 

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十五条  招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。

《中华人民共和国政府采购法实施条例》第三十三条 招标文件要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。投标人未按照招标文件要求提交投标保证金的，投标无效。采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金。 竞争性谈判或者询价采购中要求参加谈判或者询价的供应商提交保证金的，参照前两款的规定执行。

《工程建设项目货物招标投标办法》第五十三条 必须审批的工程建设项目，货物合同价格应当控制在批准的概算投资范围内；确需超出范围的，应当在中标合同签订前，报原项目审批部门审查同意。项目审批部门应当根据招标的实际情况，及时作出批准或者不予批准的决定；项目审批部门不予批准的，招标人应当自行平衡超出的概算。

作者：叶俐（阳光时代律师事务所）

文章来源：《招标采购管理》2018年第1期

文章原标题：签订与招投标文件不一致的合同效力问题分析

注：本文对原文进行了法条补充