围标算不算串通投标罪？

【案情简介】2015年12月份，犯罪嫌疑人杨某获知S县“门前灶提质改造工程”项目后，找到“SYJ装饰设计工程有限公司”负责人，双方约定，犯罪嫌疑人杨某挂靠、借用“SYJ装饰设计工程有限公司”的名义及相关资质，参与项目的招投标，中标后由犯罪嫌疑人杨某向“SYJ装饰设计工程有限公司”交纳2.5%的管理费，并由杨某负责项目工程的施工和结算。此后，犯罪嫌疑人杨某又先后分别找来“湖南GF建筑有限公司”和“湖南CZ建设工程有限公司”参与项目投标，分别给与两家公司各五千元的好处费，要求两家公司的报价高于“SYJ装饰设计工程有限公司”，以达到“SYJ装饰设计工程有限公司”中标的目的。后“SYJ装饰设计工程有限公司”顺利中标，中标价为244万元。

【分歧意见】串通投标罪，是指投标者相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标者与招标者串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益，情节严重的行为。该案移送S县检察院后，对杨某的行为是否构成串通投标罪存在三种不同的分歧意见：

第一种意见认为，杨某采取挂靠、借用资质的方式参与投标，不具有串通投标罪的主体资格。

第二种意见认为，这三家公司都是杨某找来的，不存在与其他投标人串通的事实，且杨某也没有与招标人串通，其最后中标的标的额亦在招标人的合理标价范围内，其行为仅仅属于一般违法行为，不构成串通投标罪。

第三种意见认为，杨某一人控制几家公司投标，属于“围标”，严重侵犯了市场经济秩序，虽未超过规定招标价格，但招标规定价并不是固定价格，故仍应以串通投标罪定罪处罚。

【笔者意见】犯罪嫌疑人杨某的行为构成串通投标罪，具体理由如下：

1、犯罪嫌疑人杨某挂靠后以被挂靠人名义投标符合串通投标罪主体。（1）根据《中华人民共和国招投标法》的规定可知，投标人可以分为 三类：第一类是法人，第二类是其他组织，第三类是自然人。因此构成串通投标罪的主体就招标人而言，是特殊主体，就投标人而言，是一般主体，达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。（2）所谓挂靠是指单位或个人以营利为目的，利用被挂靠单位的名义(通常包括名称、信誉、执照、资质、公章等)从事经营活动。既包括没有资质的个人、单位向有资质的企业借用资质，又包括低资质的企业向高资质的企业借用资质，以求与投标项目的要求相吻合。“挂靠”一般具有如下特征:一是挂靠人(单位)的主体资格存在缺陷，即没有从事经营活动的主体资格，或者虽有从事经营活动的资格，但不具备与投标项目的要求相适应的资质等级;二是挂靠的目的是为了牟取经济利益;三是挂靠的手段是通过借用资质，包括被挂靠人的企业名称、资质证书、营业执照等，使挂靠人(单位)能够从事经营活动；四是挂靠人(单位)自主经营、自负盈亏，向被挂靠企业交纳一定数额的管理费。就本案而言，犯罪嫌疑人杨某挂靠“SYJ装饰设计工程有限公司”，利用其资质。也应认定为刑法意义上的投标人，不管它以谁的名义，能参与到投标程序中来，并按照《招投标法》进行投标活动，已经符合了投标人主体身份。从本质上看，挂靠与被挂靠是一种内部协议，外部呈现的还是一个有资质的投标人，这种内部协议并不能影响外部主体身份的成立。在存在串通投标行为并发生危害结果时，在责任承担上，被挂靠后以被挂靠人名义投标的机构及其直接负责人员，应以串通投标罪论，而被挂靠单位及直接负责人要看其是否“明知”,倘若“明知”并支持其串通投标，则以共犯论，倘若不是“明知”，应以其违规行为承担相应的行政责任。

2、围标是典型的串通投标行为。围标也称为串通招标投标，它是指几个投标人之间相互约定，一致抬高或压低投标报价进行投标，通过限制竞争，排挤其他投标人，使某个利益相关者中标，从而谋取利益的手段和行为。围标行为的发起者称为围标人，参与围标行为的投标人称为陪标人。围标成员达成攻守同谋，通常在整个围标过程中陪标人严格遵守双方合作协议要求以保证围标人能顺利中标，并对整个围标活动全过程保密。围标属于垄断或合谋定价行为，违反公平竞争法。就本案而言，杨某的行为属于围标行为，从表面上看，在投标过程中亦遵循法定形式和程序，似乎不符合串通投标罪的法定构成要件。但从实质上分析，其行为已经违背了招投标规范之初衷，杨某为了实现其中标目的，采用借用他人的资质等手段，其行为既侵犯了国家和集体的合法权益，又侵犯了社会主义市场经济的自由交易和公正竞争秩序，主观故意更明显，情节更为严重。《招标投标法》第54条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此种情况无疑属于“以他人名义投标”的弄虚作假行为。在司法实践中，一些地方通过相关司法文件将此种情况作为串通投标的形式，如福建省高级人民法院、检察院、公安厅2007年制定的《办理串通投标犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定，采取挂靠、盗用等非法手段，以多个投标人名义进行围标的，按刑法第223条第1款串通投标罪的规定处罚。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》中第76条规定：投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉: (一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的; (二)违法所得数额在十万元以上的；(三)中标项目金额在二百万元以上的；(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；(五)虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；(六)其他情节严重的情形。本案中，杨某采取欺骗、围标等非法手段中标项目金额达到了二百万元以上，笔者认为杨某的行为已构成串通投标罪。