招标代理费由中标人支付合理吗？

近期，笔者在投资工程招标投标情况审计调查时发现，在招标过程中，招标文件普遍要求“招标代理费由中标人支付”，即招标人与招标代理机构约定，招标代理费由中标人支付。这种支付方式的争论由来已久，笔者从以下几点说明。

一、由中标人支付的由来及法律关系2002年10月15日原国家计委发布的《招标代理服务收费管理暂行办法》(计价格〔2002〕1980号，以下简称《办法》)第十条规定招标代理服务实行“谁委托谁付费”，即由招标人支付代理费。2003年9月15日国家发展改革委办公厅发布《关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格〔2003〕857号），修改为“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定。”此后，很多招标文件都约定“招标代理费由中标人支付”。要求中标人支付招标代理费不违法。从实务角度看，招标代理费由中标人支付，是分两步实现的，第一步是招标人与招标代理机构签订委托合同，约定招标代理费由中标人支付，并确定收费标准；第二步是招标文件规定招标代理费由中标人支付，并作为实质性条款要求投标人在投标报价时充分考虑。民法学界认为，招标人与招标代理机构作为委托合同的当事人，招标人为债务人，招标代理机构为债权人，根据《民法典》第五百二十三条由第三人履行的合同“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”招标人与招标代理机构约定招标代理费由中标人支付，正是基于上述规定的“第三人代为履行制度”，属于“由第三人履行的合同”，不违反法律行政法规的强制规定，约定受法律保护，且更有利于招标代理机构实现其债权。

二、由中标人支付的弊端站在政府的角度，中标人支付招标代理费弊端很大，亟需引起有关单位的重视。一是未实现政府预期的市场调节价机制。2015年2月11日国家发展改革委发布《关于进一步放开建设项目专业服务价格的通知》（发改价格〔2015〕299号）规定招标代理服务费不再实行政府指导价，改为市场调节价。经抽查20个项目，发现招标代理费依然参照已废止的《办法》计算招标代理费，由中标人支付。委托合同双方本应就委托费用数额商讨，但招标代理委托合同中，因招标人不承担费用，其立场更倾向于招标代理机构，对招标代理费的多少不太关心，甚至希望招标代理机构能够多收取招标代理费；而中标人作为招标代理费的承担者显然不能参与前期招标人和招标代理机构就有关费用的商讨，因此不可能形成市场价调解机制。二是对招标人来说存在很大的廉政风险。目前，招标代理业务无资质要求，招标代理机构从业人员的水平参差不齐，且多数处于复制粘贴的阶段，招标文件近乎千篇一律，但招标代理费相对较高，招标代理机构的劳动付出与其所得不成比例，按照原《办法》计算，5000万的工程招标代理费即达20多万，项目投资额越大，标段越多，招标代理费越高,例如某项目总中标价65156.36万元，共划分8个施工标和1个监理标，招标代理费按照项目计算44.68万元，按标段计算150.39万元，招标代理机构实际按标段收取。低门槛高收益是造成招标代理机构数量成井喷增加，招标代理行业竞争激烈，根据《中华人民共和国招标投标法》第十二条“招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构 ”的规定，招标人有绝对的自主权选择招标代理机构，招标代理机构为了承揽业务，往往采用非正当的手段甚至以向招标人关键人分配利润的方式承揽业务，存在很大的廉政风险。招标代理行业属于暴利行业的另一佐证是，当招标失败时，招标代理机构怎么收取代理费？招标人与招标代理机构签订合同属于委托代理合同，当非招标代理机构责任引起招标失败出现流标或终止等情形时，根据《民法典》第五百二十三条规定，招标人应支付相应的招标代理服务费，但实际操作中，招标人依然不支付招标代理费，可能只会承诺招标代理机构委托其作为下一个项目的招标代理人。三是招标人和招标代理机构将自身意志强加于潜在投标人。国有投资项目中，招标人编制的招标控制价中不包含招标代理费，与要求投标人的投标报价中考虑招标代理费不对应。投标人为了谋取中标，只能认可看似公平的招标文件的规定，参加投标并承担招标代理费。评标结束后招标代理机构往往在发出中标通知书前，要求中标人交纳招标代理费，增加中标人的负担；同一项目划分多个标段的，按照各个标段的中标价计算招标代理费，加重了中标人的负担，但招标代理机构增加的工作量并不明显。

三、对策建议针对以上问题，提出如下建议：一是招标代理费施行谁委托谁付费。相关部门应出台制度，规定特别是国有投资项目实行谁委托谁付费制度，招标人委托招标代理机构，也应承担招标代理费，以减轻中标人的负担，进一步优化营商环境；明确约定招标代理费计算方法，区分代理项目的规模、预算情况，既要维持小项目时代理机构的成本又要控制大项目时代理机构的超额利润。二是选择代理公司引入竞争机制。根据《山东省人民政府办公厅<关于进一步加强房屋建筑和市政工程招标投标监督管理的意见&》（鲁政办字〔2014〕122号）第11条“国有资金投资工程招标人确定招标代理机构要引入竞争机制……”的规定。招标人应对招标代理公司进行比较选择，依据招标代理公司的服务质量、收费标准、招标节资率、信用评价等条件综合考虑，择优选用。促使招标代理机构公平竞争，重视综合人才的培养，注重员工的法律知识和业务素质的提高，强化综合能力的学习培训，以提高招标代理机构的综合服务水平。综上所述，笔者认为招标人作为项目的实施者，应承担主体责任，主动承担招标代理费，优化营商环境，降低中标企业负担。以上属个人观点，不当之处请批评指正。（作者：谷华美 单位：潍坊市审计局）