非强制招标的建设工程项目未经招标合同是否无效

一起建设工程承包合同纠纷案件，因当事人约定招标结果又未采用招投标，双方当事人对承包合同的效力之争尤为激烈，也备受社会关注。日前，南通市中级人民法院对此案作出了判决。

[案情]：

2004年1月14日，吉*达商务港（南通）有限公司（简称**达公司）向**建筑工程公司总承包有限公司（简称**建总公司）、三九工程开发总公司（简称三九公司）、江苏南通六建建设集团有限公司（简称六建公司）和中国第二十二冶金建设公司（简称二十二**公司）发出了“吉*达（南通）国际服饰港（一期）工程施工招标条件”，同年1月26日至28日，上述四公司向**达公司发出了“吉*达（南通）国际服饰港（一期）投标书”。

同期南通市招投标办公室接受**达公司的委托，委派江苏省及南通市招投标办公室三位专家评委参与对投标的四家单位的标书及文件进行议标。三位专家会同**达公司四名职员于1月29日议标得出结论：六建公司标底折扣率为89.125%，为评标第一名。议标后，**达公司并未当场定标。嗣后也未在四单位中确定中标者。同年2月9日，**达公司却向中国第二十冶金建设公司（简称**公司）发出了“中标通知书”，载明“中国第二十冶金建设公司，经过评议决定吉*达（南通）跨国服饰采购中心（一期）工程由你单位中标”。依此“中标通知书”，双方于2月15日签订了《吉*达（南通）跨国服饰采购中心（一期）施工承包合同》，约定，**达公司为发包方，**公司为承包方，工程地点：南通开发区东方大道189号；承包方式：包工包料施工总承包；承包范围：A、B、C、D、E馆及附属设施；合同价款暂定为3000万人民币，决算审定价为最后价；合同签订后5日内，发包方支付给承包方合同价款10%，计300万元，等等。2月27日，**达公司向**公司预付了300万元的工程款，**公司向**达公司出具了收款条。双方确定该合同关系时，**达公司并未办理该项工程立项审批等手续。

3月18日**达公司始取得“建设用地规划许可证”，3月28日南通经济技术开发区经济贸易局批复该项工程的初步设计方案，11月取得南通市发展计划委员会的项目核准通知，12月13日取得南通市国土资源局颁发的工程土地使用权证，但至今尚未取得建筑规划许可证。由于上述证照手续是在2004年底前才办妥，故双方约定的“D、E馆2004年5月底完工，地面6月10日前完成。完工后45天内竣工。A、B、C馆在D、E馆完工前陆续开工”的合同条款并未能够履行。2004年11月19日，**达公司向**公司发出解除合同的通知，称：“现因原钢结构工程已全部改为钢筋砼结构；江苏省2001年定额已停止执行，这样按原合同已无法执行。鉴此，通知贵公司从2004年7月30日起正式终止施工总承包合同，请贵公司退回工程预付款，撤出工地，对履行期间在工地上的实际损失我公司将给予合理的赔付。变更后的吉*达（南通）工程欢迎贵公司参加投标，在同等条件下贵公司将优先中标。”该通知发出后，**公司未予理涉，为此，**达公司诉至法院。

原告**达公司认为，本案合同确立前，被告未参与工程的招投标，其取得“中标通知书”直接违反了《招标投标法》的规定，故中标无效，由此订立的承包合同也无效。原告诉请法院确认原、被告间的承包合同无效，并请求被告退还预付款。

被告**公司辩称：原告为外商独资公司，本工程项目不属于《招标投标法》及国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定不许强制进行招投标的项目，故即使被告不是通过招投标取得中标书，但原告选定被告并签约，合同仍然有效。

[裁判要点]：

南通市中级人民法院经审判认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第三条、第四条、第五条、第六条、第七条的规定，原告所建设的工程建设项目不属国家法律和法规规定的必须进行招标的范围。因此《中华人民共和国招标投标法》在本案中不适用。又根据《合同法》的规定，原、被告间订立的合同属于效力待定状态，属合同是否成立、何时成立生效之范畴。原告以此作为合同无效的理由也不成立，本院不予支持。综上所述，原、被告签订的合同不违反法律规定，应为有效合同，其基于此要求被告返还300万元的工程预付款的请求，本院碍难支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条之规定，判决驳回原告关于“确认原、被告签订的总承包合同无效；判令被告返还原告预付的工程款300万元人民币”的诉讼请求。本案案件受理费25010元、其他诉讼费400元、诉讼保全费15520元、实际保全执行费8800元，合计49730元，由原告负担。

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